在法律服務經歷中解讀醫療服務特征

日期：2020-05-19     作者：沈偉民 上海市申華律師事務所

“職業化與專業化——上海律師和上海醫生的對話”主題活動

始入2020年元月，百年未遇之疫情襲來，“救治患者”瞬間為首要詞，“健康”再次位列民眾開門七件事之前，醫院病房、醫療檢測、醫藥選用、醫務人員，與醫療相關詞高頻度出現于媒體報道，眾不離口。遇災情、疫情，醫療體系和醫務人員是戰場、是戰士，健康所系、生命依賴。筆者積三十余年律師執業歲月，曾有二十余年為醫院、衛生行政機關服務經歷，梳理對醫療服務之理解，疫情中頗感殊意。

一、從普法宣講到擔任法律顧問

1987年是國家“一五普法”的第三年，按行政區域“普法”規劃部署，我參加了赴所在轄區內各單位宣講“十法一條例”工作。在一家綜合性醫院普法宣講期間，醫院基建工程發生了安全責任事故，醫院未遇見此類事故，遂請宣講人為他們提供咨詢意見。根據工程合同約定的施工責任及現場情況，我提出了事故發生在設備安裝過程中，設備未驗收、移交，醫院對事故沒有責任的律師意見，并得到辦案機關的認同，醫院在事故中無責。

事畢，醫院領導研究后決定聘請我擔任常年法律顧問。我從以往進醫院是看病的患者，成了為醫院提供服務的法律顧問，這項服務延續了二十多年。當時這是一家工業系統所屬，有900余張病床、科室齊全、設備先進，滬上較早配置CT、螺旋彩超、本市為數不多建有高壓氧艙的綜合性醫院。為該醫院服務二十余年間，從數次醫院大樓改擴建、大型醫療器械進口合同著手服務，到對醫療事故糾紛處理的服務，作為一名沒有學過醫的律師涉醫服務，按如今提供專業化服務的要求，我是外行越界干活。二十多年中，在醫療事故糾紛談判、在法庭上曾對陣上海首批資深醫學背景的律師，我從程序規則、醫療規范、醫務操守出發，數起案件被媒體報道，社會效果較好，起到了以案說法、以案講醫的效果。

二、醫學與醫療規范

醫學是一門經驗積累，救治生命與保障健康的科學，醫學通過臨床不斷發展，抗疫情中效果顯著的中醫藥“三藥三方”是佐證。

醫療活動由診斷、檢查、治療、護理等組成，由醫生專業判斷和專業技能伴以醫療設備、醫療器械對病患所形成的服務過程，最高法院制定的民事案由中有“醫療服務合同糾紛”。其實，醫療服務關系項下，簡單以合同規制，尚不能體現醫療特征。

醫療服務基于健康需求和生命救治，依賴于醫生的專業判斷，而合同是平等主體間權利義務的設定，通過協商確定雙方的責任邊界，醫療服務所體現的請求權基礎是健康權、生命權，醫療過程似與合同的協商機制不相吻合。

醫療始于患者求醫，醫患關系中的階段不同，主導地位不同（兩個單向性）。建立醫療關系時，患者可以選擇醫院，醫院不能選擇患者，患者是主導方；診療過程中，醫生是主導者（檢查、檢驗、用藥、手術等），患者無法選擇，即治療的單向性是醫療規律。醫療服務不以磋商、協商為特征，進而達到醫療功能之目的。

醫療過程不以合同磋商為標志，執業醫師法授予了醫生的醫療決定權，醫生面對患者疾病做出相應治療判斷和處置，醫療服務的不對稱性特征，不能用合同對稱性作衡量。因此，純以服務合同要素規范醫療行為，頗難解開醫療糾紛爭議的交灼點。

醫療的功能在于為患者減少痛苦、恢復健康、改善功能、延長生命，當產生醫療紛爭時，以患者處于弱者地位，常以生命、健康壓倒一切之由，故一些醫療糾紛反復伴反復，訴訟、信訪、控告不斷，案了事不了。

醫療規范中的“首診負責制”被忽視，以致發生過救火者燒傷送就近醫院治療后即被轉院治療，該就近醫院遭媒體批評為拒絕治療救火英雄，讓“救火英雄流血又流淚”的報道。其實，這報道系缺乏對“首診負責制”規范的了解，燒傷科并非每家醫院都設置，上述就近醫院盡管是三甲醫院，但不設燒傷科，在對燒傷者創面作緊急無菌處理后迅速派車轉至專業醫院治療對傷者是有利、是合適的醫療方式，符合首診負責的規范，轉院方式不應受到質疑。

曾有一件涉及四家醫院的醫療爭議案件，一未成年人玩耍中摔跤，面部被異物插入，半年中先后在四家醫院治療，但患者形成腦疝后果。此案經立法機關關注后法院再審，查明系接診的首家醫院未探查、清理患兒創口盡，導致異物留置在面部深處，而之后先后在不同醫院門診就診一次、二次，直至病情嚴重后，在第四家醫院住院治療。這首家醫院按“首診負責制”承擔主要責任。

同樣，診療中醫囑“隨訪”，就診者若不按囑就醫，病情產生的變化，不能歸咎于醫院。醫囑規則被忽視的糾紛也不鮮見。

三、醫療損害責任糾紛案件的司法實踐

對醫療行為的評判，首先應以醫療行為是否符合醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章、診療護理規范、常規為依據。其次是對醫療是否存在損害責任的專門性問題應通過鑒定為依據。

侵權責任法施行后，醫療損害責任在最高人民法院民事案件案由中增加了二級案由：醫療損害責任糾紛案件。醫療爭議既有合同糾紛，也有侵權糾紛，這就要求法律服務在涉醫療類糾紛時需清晰地把握不同特征的要件，不能混同。

最高人民法院歷時六年調研，結合司法實踐，2017年12月發布了《關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋明確規定“當事人提起的醫療服務合同糾紛案件，不適用本解釋”。查明診療行為與損害之間是否存在因果關系以及原因力大小，必須委托鑒定，鑒定意見可以按照導致患者損害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、輕微原因、與患者損害無因果關系表述原因力大小。

醫療糾紛爭議案件中的“舉證責任倒置”，曾使醫療機構采用防御性醫療應對，如在診療過程中開具大量不必要的檢查項目，增加患者醫療費用支出，或回避收治高?；颊?，或選擇保守的治療方式等，這些被動應對并未起到減少醫療紛爭的效果。

2019年10月，最高人民法院審判委員會修改了《關于民事訴訟證據的若干規定》，于2020年5月1日施行。該規定延續了《侵權責任法》以后調整的醫療糾紛訴訟“舉證責任倒置”規定，細化了對鑒定和具有專門知識的人等制度，對需要鑒定的待證事實，由負有舉證責任的當事人通過申請鑒定，以鑒定意見加以證明，這是司法實踐對案件涉及專門知識的證明責任明確了以鑒定意見為依據的證明原則。同時，專家輔助人也將在醫療糾紛案件中發揮作用，為法庭查明事實，確定責任將起到積極作用。

法律服務涉及各領域，需要多學科的綜合能力。三十多年來有醫學教育背景和法律教育背景的復合型律師在上海律師中已初具專業隊伍，我這個沒有學過醫，曾經為醫療機構服務，為衛生行政機關服務的半路涉醫律師僅以文字記下一點感想，期待律師同行健康生活、律師業健康發展。